La Publicidad de los Servicios Profesionales del Abogado

(Parte 2)

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Después de la transposición de las Directivas que liberaliza el sector de las profesiones liberales, probablemente estas limitaciones legales, que van en contra con lo que la normativa posterior ha establecido, se encuentra modificadas. Lo cierto es que la nueva redacción del Estatuto General de la Abogacía Española de 12 de junio de 2013, el cual aún no ha sido aprobado, adapta la regulación de la publicidad a las Directivas europeas:

1) La publicidad es libre, no restringida, exigiéndose únicamente que respete la legislación en materia de publicidad y competencia, así como el EGA y las normas deontológicas.

2) Los límites a esta publicidad son más generales: debe respetar los valores profesionales de la abogacía (independencia, libertad, dignidad e integridad, así como el secreto profesional) y, además, no puede suponer:

• Revelación de datos amparados por el secreto profesional.

• La incitación al conflicto.

• La oferta de servicios profesionales a víctimas de accidentes o desgracias y sus familiares, en momentos que condicionen la elección libre del Abogado.

• La promesa de obtener resultados que no dependan exclusivamente de la actividad del Abogado.

• La mención de clientes del Abogado que no lo hayan autorizado. Si el Abogado participa en procedimientos de contratación pública podrá incluir referencias a los clientes para los que han prestado servicios, siempre que éstos no lo hayan prohibido expresamente y que se respete el deber de confidencialidad y la normativa sobre protección de datos personales.

• El uso de símbolos institucionales o colegiales y de aquéllos otros que por su similitud pudieran generar confusión.

•  La mención de actividades realizadas por el Abogado que sean incompatibles con el ejercicio de la Abogacía.

3) Las menciones sobre especialización solo serán licitas si se avalan con la posesión de títulos, o la superación de cursos formativos o una práctica profesional prolongada.

La Publicidad de los Servicios Profesionales del Abogado

(Parte 1)

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El RD 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía (EGA) regula en su artículo 25 la publicidad de los servicios profesionales del abogado. Regulación que, a su vez, recoge el art. 7 del Código Deontológico de la Abogacía Española (CDAE). No obstante, para poder conocer el panorama actual de esta materia ha de tenerse en cuenta la modificación que de facto ha sufrido esta normativa tras la transposición de varias Directivas que han liberalizado los sectores profesionales, destacando: 1) la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio; 2) la Ley 25/2009, de 22 de diciembre, de modificación de diversas leyes para su adaptación a la Ley sobre el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio.

En primer lugar, la publicidad de los servicios profesionales del abogado debe ser “digna, leal y veraz, con absoluto respeto a la dignidad de las personas”, así como la legislación sobre competencia y las normas deontológicas (art. 25.1 EGA y 7.1 CDAE). Concretamente, ambas normas prevén que las siguientes conductas son contrarias a los principios deontológicos de la abogacía (art. 25.2 EGA y 7.2 CDAE):

§  Revelar datos amparados por el secreto profesional y hacer referencia a clientes del propio abogado o sus éxitos o resultados.

§  Usar medios o contenidos que afecten a la independencia del Abogado y a la dignidad de las personas o de la Abogacía.

§  Incitar al pleito o conflicto.

§  Ofrecer sus servicios profesionales a víctimas de accidentes o desgracias, así como sus familiares, cuando “carecen de plena y serena libertad para la elección de abogado por encontrarse sufriendo dicha reciente desgracia”.

§  Prometer la obtención de resultados que no dependan exclusivamente de la actividad del abogado

§  Establecer comparaciones con otros abogados.

§  Utilizar los emblemas o símbolos colegiales y aquellos otros que por su similitud pudieran generar confusión.

§  No identificar al Abogado o Bufete Colectivo que ofrece sus servicios.

En el caso del Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza, la orden de 18 de marzo de 2003 por la que se aprueban sus Estatutos contempla en su art. 22 un régimen muy similar: “el Abogado podrá realizar publicidad, que sea digna, leal y veraz, de sus servicios profesionales, con absoluto respeto a la dignidad de las personas, a la legislación existente sobre dichas materias, sobre defensa de la competencia y competencia desleal, ajustándose en cualquier caso a las normas deontológicas de la abogacía”. Además, dispone este artículo en su apartado 2º que la publicidad de los Abogados no está sometida a autorización previa.

La infracción de las prohibiciones establecidas en estos artículos constituye una infracción muy grave, de acuerdo con el art. 84. b) EGA. Asimismo, de acuerdo con el art. 85. e) EGA puede constituir una infracción grave incumplir “lo dispuesto en el art. 25 sobre publicidad, cuando no constituya infracción muy grave”. También supone una infracción grave en este ámbito “la competencia desleal, cuando así haya sido declarada por el órgano competente”.

¡Felices Fiestas!

Llega esa época del año en la que todo son comidas, reuniones y cenas. Esos esperados días de vacaciones, pero que entre unas cosas y otras pasan tan rápido que en un parpadeo estamos en enero y llega el tiempo de exámenes.

Así que durante estos días, el blog está...

Por último, desearos a todos

“Hacienda somos todos”

Porque “lo que tú defraudas lo pagamos todos”

Parece ser que finalmente, pese a lo que casi todo el mundo pensaba –servidora incluida-, la Infanta Cristina sí que irá a juicio. El último auto del Juez Castro (al igual que los anteriores extenso y con una motivación y justificación que dudo se haya realizado en ningún otro proceso) ha desestimado la aplicación de la famosa doctrina Botín.

«Si bien es irrefutable que doña Cristina de Borbón y Grecia goza del beneficio de presunción de inocencia, no se trata de un singular privilegio singularmente instituido para la ocasión sino que es rigurosamente el mismo que protege absolutamente a todos los imputados en todas las causa».

¿En qué consiste esta “doctrina”? Se trata de una interpretación del Tribunal Supremo (con cinco votos de la Sala de lo Penal en contra) que considera que para poder abrirse el juicio oral no es suficiente con que lo solicite la acusación popular, si la Fiscalía y los perjudicados solicitan el sobreseimiento. Poco después de esto, el Tribunal Supremo elabora la doctrina Atutxa y admite que la acusación popular sea la única que sostiene la acción penal cuando el delito afecta a intereses colectivos y no existe un perjudicado en concreto.

Es decir, la principal diferencia entre estas dos interpretaciones estriba en si por el delito cometido hay perjudicados concretos o, por el contrario, afecta a intereses colectivos. Para el Tribunal Supremo, la existencia de perjudicados directos por el hecho ilícito impide abrir el juicio oral únicamente con la solicitud de la acusación popular.

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En el caso de la Infanta, es por todos sabido que la Fiscalía no tiene intención de dirigir la acusación contra ella. Por el contrario, ha dejado claro que es un error dirigir la acusación contra ella. La Abogacía del Estado, por otro lado, es la encargada de representar a la Agencia Tributaria en los delitos fiscales, pero ésta tampoco tiene ninguna intención de acusar a la Infanta. Solo solicita la apertura del juicio oral contra la Infanta el sindicato “Manos Limpias”, como acusación popular.

El Juez Castro se ha plantado si los delitos fiscales atentan a un “bien jurídico colectivo interés general y que, por tanto, no vulnera un bien jurídico individual, que pudiera ser propio y exclusivo de la Agencia Tributaria”. Y para ello ha recordado los famosos slogans publicitarios de la Agencia Tributaria:

Puesto que si “Hacienda somos todos” y “lo que tú defraudas, lo pagamos todos” no solo está perjudicada la Agencia Tributaria y la Abogacía del Estado, sino que también se ve afectado cualquier contribuyente.  Por ello, si el delito fiscal afecta a toda la sociedad, al igual que ocurrió con el caso Atutxa, es suficiente con que la acusación popular solicite la apertura del juicio oral.

«Llegar a la conclusión de que en los delitos contra la Hacienda pública el perjudicado, o el único perjudicado, es la Abogacía del Estado sería tanto como decir que ante un fraude del que fuera víctima una comunidad de propietarios el perjudicado sería su administrador y no aquéllos».

¿Se aprobará el Proyecto del Código Penal en el 2015?

Desde octubre del año 2013 el Proyecto del Código Penal parece encontrase congelado, puesto que durante más de un año su tramitación ha consistido simplemente en la realización de enmiendas. En total, para los 300 artículos que se modifican o se introducen ex novo en este Código Penal, se han planteado 889 enmiendas.

Ya comente, en los inicios de este blog, que la tramitación de este Proyecto era más bien discutible (aquí parte I y parte II). Entre dimisiones, casos de corrupción, y alguna que otra "sorpresita" más, parecía que había quedado en el olvido su tramitación, pero representantes del PP ya han anunciado un nuevo calendario: se habilita extraordinariamente el mes de enero para discutir todas estas enmiendas y finalizar la tramitación en el Congreso del texto (con o sin consenso, gracias a la mayoría absoluta que tiene el PP).

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Para ello, los días 21, 22 y 23 de enero se reunirá el Pleno del Congreso. La oposición, por otro lado, considera una irresponsabilidad que se siga este calendario tan forzado. Por ejemplo, el PSOE ha propuesto que solo se realice por este medio extraordinario la tramitación de las enmiendas que afecten a las medidas anticorrupción. Para el resto solicitan seguir el procedimiento normal que regula la Ley.

Por ahora, todo indica a que en los días indicados se realizará el debate. Probablemente no se llegue a ningún tipo de consenso. El Grupo Popular tumbará todas las enmiendas con las que no estén de acuerdo. Y después, todo quedará en manos del Senado.

No corren buenos tiempos para Google en Europa

(Bye, bye Google News)

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Este próximo martes, 16 de diciembre, se cerrará Google News en España. ¿El motivo? La aprobación de la nueva Ley de Propiedad Intelectual, que entrará en vigor en enero del 2015, y en la que se prevé que los agregadores de noticias –como Google News- deberán pagar una compensación a los editores por incluir sus contenidos en el agregador (la famosa e infame Tasa Google).

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Google no ve esto rentable y por ello ha decidido adelantarse a la nueva Ley y cerrar su agredador. Tal y como se publicó en su blog “como Google News es gratuito (no se muestra nada de publicidad) esta nueva medida es simplemente insostenible. Así que con mucha tristeza el 16 de diciembre (antes de que la nueva ley entre en vigor en enero) quitaremos a los editores españoles de Google News y cerraremos Google News en España”.

Esta medida no ha sentado muy bien en la Asociación de Editores de Diarios Españoles, que solicita la intervención de las autoridades españoles y comunitarias puesto que, debido a la posición dominante de Google en el mercado, no puede hablarse del “cierre de un servicio más”.

Por otro lado, Margrethe Vestager -comisaria europea de Competencia- ha afirmado que continuará con la investigación antimonopolio abierta en el 2010 contra Google, solicitando nuevos documentos de los demandantes para poder alcanzar una resolución.

En esta investigación, se acusa a Google dar prioridad a sus contenidos, servicios y publicidad en los resultados que publican en su buscador y, en particular, por abusar de su posición dominante en el mercado al promover sus servicios y expulsar del mercado a sus rivales.

Si se llegase a imponer una multa a Google por esto, la cantidad podría ser tan cuantiosa como la alcanzada por Microsoft en donde se sanciono a la empresa con varias multas de cientos de millones de euros.

Pero aquí no acaban los problemas de Google. Tras la nueva Ley española sobre Propiedad Intelectual los editores alemanes solicitan nuevamente la aprobación de una Ley que incluya el pago de una tasa tal y como figura en la ley española –lo que podría suponer el cierre de Google News en Alemania-, para evitar situaciones como la que sufrió el diario Bild. 

Por último, en Francia se está planteando la posibilidad de imponer una tasa que obligue a Google a pagar por las imágenes, dibujos y creaciones que aparecen en Google Imágenes. 

¿Y sí me ceden ilegalmente?

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El art. 43.1 del Estatuto de los Trabajadores establece que la contratación temporal de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa “sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas”. Por ello, la cesión de trabajadores será lícita bajo la modalidad del contrato de puesta a disposición celebrado entre una empresa de trabajo temporal y una usuaria en los términos legalmente previstos (STJ Castilla y León, Valladolid, de 13 de junio de 2007).

Así, la STS de 2 noviembre de 2005 dispone que la cesión de trabajadores que prohíbe esta norma es “aquélla en la que sigue apareciendo formalmente en la relación de trabajo en la posición de empleador el empresario cedente, lo que no sucederá cuando dos empresarios acuerdan de manera transparente la cesión de los contratos de trabajo”. Es decir, la finalidad del art. 43 es garantizar que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden.

El apartado 2º, art 43 ET, regula el denominado fenómeno interpositorio y dispone que siempre se tratará de un supuesto de cesión ilegal de trabajadores cuando:

1) El contrato de servicios entre las empresas consista simplemente en una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria, o

2) La empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

Basta con que se produzca solo una de las causas anteriores para que se trata de un supuesto de cesión ilegal. La cesión ilegal se puede configurar a través de un empresario aparente o entre empresarios reales.

Es decir, se puede producir entre dos empresas reales, cuando la empresa cedente, “disponiendo de estructura organizativa y patrimonio propio no pone en juego esa organización y dirección de las prestaciones de servicios” (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de lo Social, de 16 de febrero de 1989; de 12 de diciembre de 1997; 30 de septiembre de 2005; 15 de febrero de 2011). Cuando la cesión se produzca entre empresas reales los problemas consistirán en diferenciar la cesión de la contrata, para lo cual la jurisprudencia tiene en cuenta: la justificación técnica de la contrata, la aportación de medios de producción propios (STS de 14 de febrero de 2011), el ejercicio de poderes empresariales (STS de 15 de febrero de 2011), así como la realidad productiva y económica de la empresa cedente. Las ordenes y la coordinación del trabajo es una facultad empresarial clave para poder determinar si hay cesión o no.

En este sentido, el TS ha afirmado que se tratará de una contrata –no cesión ilegal- cuando: 1) El contratista tiene organización propia, autónoma y cuenta con medios personales y materiales que organiza el mismo; 2) El contratista pone esa organización a disposición de la empresa cliente en la ejecución del contrato entre ambas (STS de 19 de enero de 1994; de 3 de febrero de 2000). “De faltar una de estas circunstancias, la prestación de servicios que el contratista realiza para la empresa principal, será calificada como cesión ilegal de trabajadores, salvo que la prestación se realice a través de una ETT que cumpla los requisitos legales”.

Pero también se produce cesión ilegal de trabajadores a través de una empresa real y otra aparente, cuando el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y que ejerce el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal (STS, Sala de lo Social, de 20 de julio de 2007).

Pero entonces, ¿quién responde de qué?

El art. 43.3 ET establece que tanto la empresa cesionaria como la cedente cuando lleven a cabo una cesión ilegal de trabajadores, responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, “sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos”. Este último apartado hace referencia a:

1) La responsabilidad administrativa fijada en el art. 8.2 LISOS, según el cual es infracción muy grave: “La cesión de trabajadores en los términos prohibidos por la legislación vigente”.

De acuerdo con el art. 40.1.c) de esta Ley, las infracciones en materia de cesión ilegal de trabajadores serán sancionadas con multa, “en su grado mínimo, de 6.251 a 25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo de 100.006 euros a 187.515 euros”.

2) La responsabilidad penal que fija el art. 312.1 CP, según el cual “serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra”.

Además, el ET prevé que los trabajadores cedidos ilegalmente podrán solicitar la fijeza en la empresa cesionaria o en la cedente. Esto solo tiene sentido cuando la cesión ilegal se produce entre empresas reales.