El art. 43.1 del Estatuto de los Trabajadores
establece que la contratación temporal de trabajadores para cederlos
temporalmente a otra empresa “sólo podrá efectuarse a través de empresas de
trabajo temporal debidamente autorizadas”. Por ello,
la cesión de trabajadores será lícita bajo la modalidad del contrato de puesta
a disposición celebrado entre una empresa de trabajo temporal y una usuaria en
los términos legalmente previstos (STJ Castilla y León, Valladolid, de 13 de
junio de 2007).
Así, la STS de 2 noviembre de 2005 dispone que la
cesión de trabajadores que prohíbe esta norma es “aquélla en la que sigue
apareciendo formalmente en la relación de trabajo en la posición de empleador
el empresario cedente, lo que no sucederá cuando dos empresarios acuerdan de
manera transparente la cesión de los contratos de trabajo”. Es decir,
la finalidad del art. 43 es garantizar que la relación laboral real coincida
con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones
que le corresponden.
El apartado 2º, art 43 ET, regula el denominado
fenómeno interpositorio y dispone que siempre se tratará de un supuesto de
cesión ilegal de trabajadores cuando:
1) El contrato de servicios entre las empresas
consista simplemente en una mera puesta a disposición de los trabajadores de la
empresa cedente a la cesionaria, o
2) La empresa cedente carezca de una actividad o de
una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su
actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.
Basta con
que se produzca solo una de las causas anteriores para que se trata de un
supuesto de cesión ilegal. La cesión ilegal se puede configurar a través de un
empresario aparente o entre empresarios reales.
Es decir,
se puede producir entre dos
empresas reales, cuando la empresa cedente, “disponiendo de estructura
organizativa y patrimonio propio no pone en juego esa organización y dirección
de las prestaciones de servicios” (Sentencias del Tribunal Supremo, Sala de
lo Social, de 16 de febrero de 1989; de 12 de diciembre de 1997; 30 de
septiembre de 2005; 15 de febrero de 2011). Cuando la cesión se produzca entre
empresas reales los problemas consistirán en diferenciar la cesión de la
contrata, para lo cual la jurisprudencia tiene en cuenta: la justificación
técnica de la contrata, la aportación de medios de producción propios (STS de
14 de febrero de 2011), el
ejercicio de poderes empresariales (STS
de 15 de febrero de 2011), así como la realidad productiva y económica de la
empresa cedente. Las ordenes y la coordinación del trabajo es una facultad
empresarial clave para poder determinar si hay cesión o no.
En este sentido, el TS ha afirmado que se tratará de
una contrata –no cesión ilegal- cuando: 1) El contratista tiene organización
propia, autónoma y cuenta con medios personales y materiales que organiza el
mismo; 2) El contratista pone esa organización a disposición de la empresa
cliente en la ejecución del contrato entre ambas (STS de 19 de enero de 1994;
de 3 de febrero de 2000). “De faltar una de estas circunstancias, la
prestación de servicios que el contratista realiza para la empresa principal,
será calificada como cesión ilegal de trabajadores, salvo que la prestación se
realice a través de una ETT que cumpla los requisitos legales”.
Pero
también se produce cesión ilegal de trabajadores a través de una empresa real y otra aparente,
cuando el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y
que ejerce el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo
por un empresario formal (STS, Sala de lo Social, de 20 de julio de 2007).
Pero
entonces, ¿quién responde de qué?
El art.
43.3 ET establece que tanto la empresa cesionaria como la cedente cuando lleven
a cabo una cesión ilegal de trabajadores, responderán solidariamente de las
obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, “sin
perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por
dichos actos”. Este último apartado hace referencia a:
1) La
responsabilidad administrativa fijada en el art. 8.2 LISOS, según el cual es
infracción muy grave: “La cesión de trabajadores en los términos prohibidos
por la legislación vigente”.
De acuerdo
con el art. 40.1.c) de esta Ley, las infracciones en materia de cesión ilegal
de trabajadores serán sancionadas con multa, “en su grado mínimo, de 6.251 a
25.000 euros; en su grado medio de 25.001 a 100.005 euros; y en su grado máximo
de 100.006 euros a 187.515 euros”.
2) La
responsabilidad penal que fija el art. 312.1 CP, según el cual “serán
castigados con las penas de prisión de dos a cinco años y multa de seis a doce
meses, los que trafiquen de manera ilegal con mano de obra”.
Además, el
ET prevé que los trabajadores cedidos ilegalmente podrán solicitar la fijeza en
la empresa cesionaria o en la cedente. Esto solo tiene sentido cuando la cesión
ilegal se produce entre empresas reales.
