Whatsapp como medio de prueba en el proceso penal

(Comentario al Auto 392/2013, de 14 de febrero, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo)

Con la última actualización de la aplicación telefónica de Whatsapp apareció el famoso “doble check azul”. Se produjo una gran polémica y, como suele ocurrir, ya se han publicado cientos de chistes en las redes sociales sobre este tema.

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Parecía que se acercaba el fin del mundo: parejas rotas, notificaciones judiciales efectivas desde que apareciese el doble check azul… Todo era posible en la imaginación de la gente. Sin embargo, para poner freno a las quejas sobre privacidad y discreción, Whatsapp permitirá que los usuarios puedan desactivar esta opción.

Dejando este tipo de cuestiones aparte, la presencia de los avances tecnológicos está muy presente en los procesos judiciales en la actualidad. A pesar de ello, la normativa procesal no está adaptada a estos cambios, pero no por ello se impide que la tecnología y los medios informáticos formen parte crucial del día a día judicial.

En el ámbito penal, el Auto núm. 329/2013 de 14 de febrero del Tribunal Supremo analiza la intervención telefónica realizada por la Guardia Civil en relación con un delito por tráfico de drogas. El recurso se plantea, entre otros motivos, por considerar que la intervención telefónica por medio de Whatsapp es nula por vulnerar la jurisprudencia sobre escuchas telefónicas, hallazgo casual y descubrimiento inevitable.

La intervención telefónica está protegida como derecho fundamental en el artículo 18.3 de la Constitución, el cual establece que “se garantiza el secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas, salvo resolución judicial”.

En referencia a esta situación, el Tribunal Constitucional ha matizado que dicha resolución judicial debe fijar las razones que apoyan la necesidad de la intervención, así como determinar el número de teléfono y personas cuyas conversaciones han de ser intervenidas, el tiempo de duración de la intervención, quienes han de llevarla a cabo y cómo. Además, en la autorización judicial debe figurar la conexión entre el sujeto afectado por la intervención y el delito investigado.

Por lo tanto, solo podrá realizarse a través de un auto motivado, cuando existan indicios previos, sea algo imprescindible para la investigación y siempre en lo referente a la materia investigada (no pueden darse autorizaciones en blanco) y solo se podrá mantener durante el tiempo que sea imprescindible.

Sobre el supuesto analizado en el Auto, el TS concluye que los agentes realizaron la intervención telefónica de las conversaciones de Whatsapp con autorización judicial “que se dicta como consecuencia del oficio remitido por el equipo de Policía Judicial solicitando el encendido del teléfono y la comprobación de los datos que obran en el mismo”.

En concreto, la autorización permite encender el dispositivo telefónico y comprobar las comunicaciones existentes vía SMS, vía MMS, vía Whatsapp y datos de contacto de la agenda. Por lo cual, el TS considera que la injerencia de esa comunicación es legítima y no se ha vulnerado ningún derecho fundamental.

Y, ¿Qué ocurre cuando un Juez autoriza la intervención telefónica sin motivarla o cuando la concede en supuestos en los que está expresamente prohibido? Pues que estará cometiendo un delito de prevaricación. Laura Pérez de Eulate explica en qué consiste este delito tan “televisivo”, para que no nos confundamos.